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課程查詢 / 民法(財產法篇:總則、債、物權)



第一編 總則編
第1章 法例
第2章 民法的立法原則、制定與修正
第3章 權利與義務
 第一節 權利
 第二節 義務
第4章 人
 第一節 自然人
 第二節 法人
第5章 物
 第一節 物的意義
 第二節 物的種類
第6章 法律行為
 第一節 通則
 第二節 行為能力
 第三節 法律行為的標的
 第四節 意思表示
 第五節 條件及期限
 第六節 代理
 第七節 無效、撤銷及效力未定
第7章 期日與期間
 第一節 期日與期間的意義
 第二節 期日與期間的計算法
第8章 消滅時效
 第一節 緒說
 第二節 消滅時效的期間
 第三節 消滅時效的障礙
 第四節 消滅時效的效力
第9章 權利的行使
 第一節 權利行使的原則
 第二節 權利救濟的原則
第二編 債編
第10章 債的總說
 第一節 債的意義
 第二節 債的效力
 第三節 債的特性
 第四節 債法的構造
第11章 債的發生
 第一節 總說
 第二節 契約
 第三節 代理權的授與
 第四節 無因管理
 第五節 不當得利
 第六節 侵權行為
第12章 債的標的
 第一節 總說
 第二節 種類的債
 第三節 貨幣的債
 第四節 利息的債
 第五節 選擇的債
 第六節 損害賠償的債
第13章 債的效力
 第一節 總說
 第二節 債務履行
 第三節 債務不履行的內容
 第四節 受領遲延
 第五節 債權的保全
 第六節 契約的效力
第14章 多數債務人及債權人
 第一節 可分的債
 第二節 連帶的債
 第三節 不可分的債
第15章 債的移轉
 第一節 總說
 第二節 債權讓與
 第三節 債務承擔
第16章 債的消滅
 第一節 總說
 第二節 清償
 第三節 提存
 第四節 抵銷
 第五節 免除
 第六節 混同
第17章 買賣
 第一節 總說
 第二節 買賣的效力
 第三節 買回
 第四節 特種買賣
第18章 租賃
 第一節 租賃的意義及性質
 第二節 租賃的期限
 第三節 租賃的效力
 第四節 租賃的消滅
第19章 其他財產性契約
 第一節 交互計算
 第二節 贈與
 第三節 借貸
第20章 承攬
 第一節 承攬的意義及性質
 第二節 承攬的效力
 第三節 承攬的消滅
第21章 旅遊
 第一節 旅遊的意義及性質
 第二節 旅遊的效力
 第三節 旅遊的消滅
第22章 委任
 第一節 委任的意義及性質
 第二節 委任的效力
 第三節 委任的消滅
第23章 寄託—附說:倉庫
 第一節 一般寄託
 第二節 特殊寄託
 第三節 倉庫契約
第24章 運送—附說:承攬運送
 第一節 總說
 第二節 物品運送
 第三節 旅客運送
第25章 其他勞務契約
 第一節 出版
 第二節 經理人及代辦商
 第三節 居間
 第四節 行紀
第26章 合夥—附說:隱名合夥
 第一節 合夥的意義及性質
 第二節 合夥的效力
 第三節 合夥的退夥及加入
 第四節 合夥的解散及清算
第27章 合會
 第一節 合會的意義與性質
 第二節 合會的效力
 第三節 合會的消滅
第28章 保證—附說:人事保證
 第一節 保證的意義及性質
 第二節 保證的效力
 第三節 保證的消滅
 第四節 特殊保證
 第五節 人事保證
第29章 其他類型的債
 第一節 指示證券
 第二節 無記名證券
 第三節 終身定期金
 第四節 和解
第三編 物權編
第30章 通則
 第一節 物權的意義及種類
 第二節 物權的特性
 第三節 債權行為與物權行為
 第四節 物權的得喪變更
第31章 所有權
 第一節 通則
 第二節 不動產所有權
 第三節 動產所有權
 第四節 共有
第32章 地上權
 第一節 地上權的意義
 第二節 地上權的種類
 第三節 地上權的效力
 第四節 區分地上權
 第五節 地上權的消滅
第33章 農育權
第34章 不動產役權
第35章 抵押權
 第一節 普通抵押權
 第二節 最高限額抵押權
第36章 質權
 第一節 動產質權
 第二節 權利質權
第37章 留置權
 第一節 留置權的意義
 第二節 留置權的效力
 第三節 留置權的消滅
第38章 占有
 第一節 占有的意義
 第二節 占有的種類
 第三節 占有的效力
書封面
第一編 總則編
第1章 法例
  人民請求法院裁判,是為了尋求正義,法院不得以法無明文規定為理由拒絕裁判,因此民法第一條規定:「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理」。
  訂立契約,有使用文字必要時,可以不必由本人自寫,但必須親自簽名。如果有以印章代替簽名時,則蓋章與簽名有同等的效力。

第2章 民法的立法原則、制定與修正
  我國民法的立法精神,包括:人權平等原則、契約自由原則、物權法定主義以及男女平等原則。

第3章 權利與義務
  權利與義務是相對的概念。權利是可以滿足人類的利益,是由法律所賦予的力量,可以區分財產權與非財產權,權利都配有請求權,透過請求權的行使,使權利獲得實現。義務是作為或不作為的拘束力,違反時,會受到強制或制裁。義務依是否須要積極作為區分,可分為作為義務與不作為義務。義務與責任不同,義務為法律上應作為或不作為的拘束。義務應履行而未履行時,就發生責任。

第4章 人
  權利能力是具有享受權利、負擔義務的資格。就自然人言,權利能力始於出生之完成,終於死亡。但為保護胎兒的利益,胎兒以將來非死產為條件,視為既已出生。
  精神障礙或其他心智缺陷致不能為意思表示或受意思表示,或不能辨識其意思表示之效果者,法院得因本人或配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請,為監護之宣告。受監護宣告者,無行為能力。
  精神障礙或其他心智缺陷,致其為意思表示或受意思表示,或辨識其意思表示之能力,顯有不足者,法院得因本人、配偶、四等親內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請,為輔助之宣告。受輔助宣告之人,為民法第十五條之二第一項所列的七種重要交易行為時,應經輔助人同意。
死亡宣告,只了結失蹤人住居所地的財產上及婚姻上的私法上法律關係,失蹤人在其他地方的私法上的權利義務以及所有公法上的權利義務都不受影響。
  法人乃非自然人而在法律上有享受權利負擔義務資格的主體。法人依不同標準可區分為公法人與私法人、財團法人與社團法人等,法人之成立須有設立行為與登記。法人的權利能力、行為能力及侵權行為能力原則上與自然人相同,但受到法令及性質上之限制。
  法人的機關以董事為最重要,監事為任意機關。董事是執行機關,對外代表法人,對內執行事務。
  社團法人為社員結合之組織體,由社員組成總會。總會是最高意思機關,決議社團重要事務。
  財團法人以捐助財產組成,其目的均為公益事業,其成立除須具備一般法人設立要件外,且須事先獲得目的事業主管機關的許可,才可以辦理登記。

第5章 物
  權利客體的種類很多,例如:專利權、漁業權、物……等,物只是權利客體的一種。物包括有體物與自然力。有體物必須與人體分離,具有經濟價值且為人力所可能支配。
基於不同標準,物可以不同分類:
  1.動產與不動產:
  分類標準─以物是否為「土地或其定著物」。
  分類實益─不動產以「登記」為公示方法;動產以「交付」為公示方法。
  2.原物與孳息:
  分類標準─以「彼此之發生關係」區分。
  分類實益─物之成分及其天然孳息,於分離後,除法律另有規定外,仍屬於其物之所有人。物之法定孳息,須依發生法定孳息之法律關係定之。

第6章 法律行為
  1.法律行為是以意思表示為要素,以發生私法上效果為目的之一種適法的法律行為。
  2.法律行為的一般成立要件為:(一)當事人;(二)法律行為的標的;(三)意思表示。法律行為的特別成立要件視不同法律行為而異(詳見課本)。
  3.法律行為之一般生效要件為:(一)當事人須有行為能力;(二)法律行為的標的須適當;(三)意思表示須健全。法律行為之特別生效要件也是視不同法律行為而異(詳見課本)。
  4.法律行為之標的必須具備:(一)可能;(二)適當;(三)確定三個要件。
  5.健全的意思表示過程有三:(一)須有效果意思;(二)須有表示意思;(三)須有表示行為。
  6.意思表示之解釋必須探求當事人之真意,不得拘泥於所用之辭句。
  7.意思表示之生效時期,視有無相對人而異;在無相對人之意思表示,原則上於意思表示成立時,即生效力;在有相對人之意思表示,又分兩種:(一)對話之意思表示:採了解主義;(二)非對話之意思表示:採達到主義。對無行為能力人或限制行為能力人為意思表示,以其通知達到其法定代理人時,發生效力。
  8.意思表示不一致,與意思表示不自由,合稱意思表示有瑕疵。意思表示不一致,又分故意之不一致(單獨虛偽意思表示、通謀虛偽意思表示)及非故意之不一致(錯誤與誤傳)。意思表示不自由分詐欺與脅迫兩種。
  9.條件是當事人以將來客觀上不確定的事實,決定法律行為效力的發生或消滅的法律行為的附款。以條件的成就為法律行為效力發生或消滅的區分標準,可以分停止條件與解除條件。附停止條件的法律行為,於停止條件成就前,法律行為尚未發生效力,於條件成就時,發生效力。附解除條件的法律行為。在解除條件成就前,法律行為就已經生效,但於條件成就時,法律行為失其效力。
  10.期限是法律行為的效力發生或消滅,繫於將來確定之事實(期限之屆至),而由當事人訂立之法律行為附款。期限的作用在使已成立未生效的法律行為,因期限之屆至而發生效力,或使已成立生效之法律行為因期限之屆至而喪失效力。
  11.代理是代理人,於代理權限內,以本人(被代理人)名義向第三人為意思表示,或從第三人受領意思表示,而直接對本人發生效力的行為。本人與代理人間,因常有委任、僱用……等內部關係,決定雙方的權利義務,但代理人代理權之有無,必須視本人是否有授權行為(意定代理)或依法律的規定是否有代理權(法定代理)而定。代理人與相對人之關係是代理法律行為關係,代理人可以代理的限於財產法的代理行為,身分法的法律行為,因為有一身專屬性,原則上不得代理。
  12.代理人須基於自己之意思表示,與相對人完成法律行為。相對人與本人之關係是「法律行為效果歸屬關係」,換言之,代理人與相對人法律行為之法律效果不歸屬於代理人,而歸屬於本人。
  13.無效的法律行為,自始、當然、確定、絕對地無效。
  14.得撤銷之法律行為(因錯誤、被詐欺、被脅迫……等而為之法律行為),該法律行為實際上已經生效,只是有瑕疵:在還沒有撤銷之前仍然是有效的法律行為;必須撤銷之後,才溯及既往,淪於無效。
  15.效力未定是法律行為發生效力與否尚未確定,須待權利人承認或拒絕,效力才能確定。效力未定的法律行為情形有二:(一)須得第三人同意之行為;(二)無權處分之行為。效力未定之行為,經承認則法律行為確定有效,經拒絕則該法律行為確定無效,在承認或拒絕前,該行為既非有效,亦非無效,而是效力未定。

第7章 期日與期間
  期日是一定時期,是時間流程中不可分開的一點;期間則是從一定期日至一定期日的時間接續,性質上是一段或一條線。
  以時定期間者,即時起算,以日、星期、月或年定期間者,其始日不算入。以日、星期、月或年定期間者,以期間末日之終止,為期間之終止。期間不以星期、月或年之始日起算者,以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日,為期間之末日。但以月或年定期間,於最後之月,無相當日者,以其月之末日為期間之末日。
  於一定期日或期間內,應為意思表示或給付者,其期日或其期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日時,以其休息日之次日代之。

第8章 消滅時效
  1.法律很重視法律秩序的穩定,承認既已存在的法律狀態,因此有消滅時效與取得時效制度。取得時效規定在民法物權編,本章只說明消滅時效。
  2.請求權不行使繼續達於一定期間,義務人因而取得拒絕給付的抗辯權的法律事實,稱為消滅時效。消滅時效適用的對象是請求權,包括債權請求權以及物權請求權,但是有些物權請求權,例如已經登記的不動產,其物上請求權(民法第七六七條),不適用消滅時效的規定。
  3.除斥期間的客體與消滅時效的客體不同,除斥期間是以形成權為適用對象,因期間屆至,權利消滅。
  4.消滅時效原則上為十五年(一二五條),但另有五年(一二六條)、二年(一二七條)短期時效的規定。請求權消滅時效自可行使時起算(一二八條),但遇有請求等中斷事由者,其時效重新起算(一三七條);遇有不完成事由者,其時效暫緩完成(一三九條至一四三條)。
  5.消滅時效的中斷事由包括:請求、承認與起訴。時效因請求而中斷者,必須在六個月內起訴,否則視為不中斷。
  6.消滅時效完成僅發生拒絕給付的權利(一四四條第一項)。權利配屬有請求權,消滅時效完成時,債務人取得消滅時效抗辯權。

第9章 權利的行使
  權利,原則上雖採權利自由行使原則。但權利的行使,同時與社會公益有關,因此民法明定,權利的行使不但不得違反公共利益、不得以損害他人為主要目的(禁止權利濫用),而且必須符合誠實信用原則(一四八條)。
  權利受到侵害,須依法定程序向法院請求救濟,原則上禁止私力救濟。但法律救濟之力,有時緩不濟急,因此民法明定正當防衛、緊急避難、自助行為,如不逾越法定程度,不負損害賠償責任,是為例外允許私力救濟之特例。

第二編 債編
第10章 債的總說
  債係特定人對另一特定人,得請求為特定行為之法律關係。例如,甲毆傷乙,乙得請求甲支付醫藥費,乙甲之間為有債之關係是。其有請求權利之一方,稱為債權人(如上述之乙有侵權行為損害賠償請求權,參閱一八四I前段);應為特定行為之一方為債務人(如上述之甲負有損害賠償義務,參閱一八四I前段);應為之特定行為稱為給付。
  債權人既得請求債務人為給付,則於債務人為給付時,債權人自得受領,並因之得享有權利,是為受領保持力。請求之效力,稱之請求力。債務人不為給付時,債權人得起訴,並於裁判確定後聲請強制執行,是為強制實現力。惟債權人此項權利,原則上僅能對債務人為之,不能對第三人主張,故一般稱債權為對人權,以別於物權之對世權。又因其作用以請求力為主,故一般稱之請求權,以別於物權之支配權。
  現行債法分為兩章:一為通則,另一為各種之債。前者為各種之債共通之適用法則,其條文自第一五三條至第三四四條,包括債之發生……消滅等六節;後者為各種債之類型之個別規定,其條文自第三四五條至第七五六條之九,包括買賣、互易……保證、人事保證等廿七節。茲廿七節,除指示證券及無記名證券外,均為契約,意義上殆等於契約各論。因此,研習債法,邏輯上應該要有下列四點認知:
  1.比較正確意義債總,應扣除無因管理,不當得利及侵權行為之規定(一七二∼一七八)。
  2.比較正確意義之債各,係由各種之債(三四五∼七五六之九)加上懸賞廣告、優等懸賞廣告(一六四∼一六五之四)無因管理,不當得利及侵權行為三者(一七八∼一九八)而成。
  3.契約之發生(一五三∼一六六之一)及契約之效力(二四六∼二七○)二者,結合為學理上通稱之契約總論。
  4.代理權授與之規定(一六七∼一七一),為民法總則代理(一○三∼一一○)之一部分,應還原為民法總則,而與代理結合。

第11章 債的發生
  債之發生乙節,分為五款,包括契約成立、代理權授與、無因管理、不當得利及侵權行為五者。
  契約乙款,除分析契約之概念,說明其意義及分類,契約之成立方法外,對於要約之效力,要約與要約引誘之區別,以及懸賞廣告、優等獎賞廣告之意義及效力,亦一併加以論述。
  代理權授與乙款,說明代理權之授與方法、共同代理原則、表見代理以及狹義無權代理之成立及效力。
  無因管理乙款,主要說明無因管理之意義、成立、類型,無因管理人之義務(特別是其債務不履行之責任標準)及權利(特別是求償權)。
  不當得利乙款,分析不當得當得利之意義及成立(其中應特別注意者為損害概念之變動),不當得利之效力(包括返還利益之標的及範圍,第三人之返還責任),以及特殊不當得利。於後者特別闡述不法原因給付之制度構成及意義。
  侵權行為乙款之論述內容為:侵權行為之意義及發展趨勢,一般侵權行為成立要件及其類型構造之分析(其間應特別注意之概念為:權利、損害、相當因果關係、責任能力、過失等),特殊侵權行為之類型及各該制度內容(特別是共同侵權行為、僱用人責任、具體衡平責任、商品責任及一般危險責任等),以及侵權行為之損害賠償方法及範圍。於後者,並注意其與損害賠償一般規定(二一三條至二一八條之一)在適用上之相互關係。

第12章 債的標的
  債之標的(債權客體),即債務人之行為,法典通則之給付,故一九九條一項規定,債權人基於債之關係,得向債務人請求給付。
  本章規定之給付形態,計有種類之債、貨幣之債,利息之債、選擇之債以及損害賠償之債五者。
  種類之債,規定品質之確定及其給付之特定(二○○條)。貨幣之債,規定通用貨幣之折算(二○一條、二○二條)。利息之債,規定利率之計算標準及限制(二○四條至二○七條)。選擇之債,規定選擇之債之意義、選擇權之行使移屬,以及選擇之債之特定等(二○八條至二一二條)。
  損害賠償之債,規定損害賠償之方法及範圍。前者以回復原狀為原則(二一三條),後者以完全賠償為原則(二一六條),並須注意過失相抵(二一七條)、損益相抵(二一六條之一),及讓與請求權(二一八條之一)之適用。

第13章 債的效力
  本章計分給付、遲延、保全及契約四者,不僅制度內容豐富,而其規定又均甚為重要,堪稱債之通則之重心。
  債之本質,雖為債權人對債務人請求給付之法律關係;惟債權人為實現其債權,有時非對於第三人主張權利不可。前者稱為債之對內效力,以債務不履行之規定為主,後者稱為債之對外效力,以債之保全為主。
  債務人原則上僅就其故意或過失之行為負其責任(二二○條),是為所謂過失責任。民法各條所稱可歸責於債務人之事由(即所謂歸責事由),原則上即指過失而言。所稱過失,原則上指抽象輕過失,惟無償行為,僅就具體輕過失負責;但故意及重大過失責任,原則上不得預先免除(二二二條)。
  因可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債務人應負損害賠償責任(二二六條第一項),為債務不履行三大類型之一;惟不可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債務人免為給付(二二五條第一項)。
  因不可歸責於債務人致給付遲延者,債務人不負遲延責任(二三○條)。因可歸責於債務人致給付遲延者,債權人得請求賠償遲延所生之損害(二三一條第一項);債務人對不可抗力所生損害,亦應負賠償責任(二三一條第二項);如為金錢之債,債權人得請求給付遲延利息(二三三條);遲延後之給付,於債權人如無利益者,債權人得拒絕其給付,請求不履行之損害賠償(二三二條)。
  因可歸責於債務人,致給付有瑕疵者,是為不完全給付,債務人就瑕疵及其所生損害,應負損害責任,其瑕疵可補正者,並得請求補正(二二七條第一項)。如債權人固有權益受害者,並得請求損害賠償(二二七條第二項)。
  債權人為保全其債權,於債務人怠於行使權利時,得以自己名義行使債務人之權利,是為債權人代位權;於債務人與第三人為有害債權之行為者,得聲請法院撤銷詐害行為,是為債權人撤銷權。二者合稱債之保全。
  締約之交涉過程,苟有不盡誠實信用原則而致契約未成立,對於他方所受損害應負賠償責任,是為締約過失責任。民法債編修正,予以明定(二四五條之一),於彌補民事責任體系之不足言之,誠具建設意義,亦應一併注意。
  契約之標的,自始客觀不能者,其契約原則上無效,惟有過失之一方,應負信賴利益之損害賠償責任。當事人為確保契約履行,得約定給付定金或違約金。違約金原則上為損害賠償總額之預定,當事人即得、亦僅得請求違約金;惟約定為懲罰性違約金者,則違約金之外,仍得請求損害賠償。
  依契約當事人一方預定之契約條款而訂約者,是為所謂之定型化契約,為免犧牲他方利益,民法爰予增訂,明定如其有關權利義務加重免除之約定,於他方而言為顯失公平者,則該條款之約定無效(二四七條之一)。
  債務人有債務不履行者,債權人得解除契約,使契約效力溯及既往消滅。當事人間互負回復原狀義務,債權人仍得請求履行利益之損害賠償(二五九條、二六○條)。雙務契約,則當事人間有同時履行抗辯權(二六四條);因不可歸責於雙方當事人之事由,致一方給付不能者,他方免為對待給付(二六六條),是為所謂之危險負擔,債之關係原則上亦歸消滅。

第14章 多數債務人及債權人
  債之主體,亦即債權人或債務人為多數人者,債之主體間或有牽連關係,爰有本章之設,俾便確定彼此間之法律關係。蓋以多數主體之債,其債之關係因債之主體而個別存在,惟因給付同一,致生主觀牽連而已,性質上為「多數之債」,與準共有之債為單一之債者,性質上殊異1。至其類型分為可分之債、連帶之債與不可分之債三者。
  以同一可分給付為標的,其債務人多數者,為可分債務;其債權人多數者,為可分債權。可分之債,除另有規定或約定外,平均分擔債務或分受債權。如原為不可分給付,其後變為可分者,亦適用可分之債。
  給付標的性質上雖為可分,但因法律規定或契約約定而不可分者,是為連帶之債。其類型可分為連帶債務及連帶債權。連帶債務之各債務人對債權人均負全部給付責任,債權人對各債務人均有全部請求之權利(二七三條)。連帶債務人發生清償等債務消滅事由時,對全體債務人均同免責任(二七四條至二七八條),是為絕對效力事項。惟債務人內部間,原則上平均分擔義務,連帶債務人使他債務人同免責任者,對他債務人有求償權及代位權(二八○條、二八一條)。連帶債權之債權人相互間,關於債務消滅等事項,亦有絕對效力問題(二八六條至二八九條),債權人內部間,原則上亦平均分受債權(二九一條)。
  不可分之債,分為不可分債權及不可分債務。不可分債務原則上準用連帶債務之規定(二九二條),惟不可分債權,則僅得為或向全體債權人給付或請求給付(二九三條)。

第15章 債的移轉
  債之關係不失其同一性,基於當事人意思(廣義契約),債之主體移轉於他主體之現象,謂之債之移轉。其為債權主體之移轉者,是為債權讓與;其為債務主體之移轉者,是為債務承擔。
  債權原則上具有讓與性(二九四條),因債權人與第三人成立讓與合意,即連同其從權利讓與第三人(二九五條)。惟為保護債務人及交易安全,須將讓與事實通知債務人,始對債務人生效(二九七條);如讓與人已為讓與通知,而未為讓與或讓與無效,債務人仍有對抗效力(二九八條)。至於債務人原得享有之抗辯權,不因債權讓與而受影響,得繼續對抗受讓人(二九九條)。
  債務承擔,民法原則上僅規定免責債務承擔。免責債務承擔如係由債務人與第三人訂立者,須經債權人承認(三○一條)。債權之從權利,原則上不因債務承擔而受妨礙(三○四條);債務人原有之抗辯權亦不受影響,承擔人仍得以之對抗債權人(三○三條第一項)。
  併存債務承擔,原債務人仍繼續負擔債務,對債權人有利而無害,故判例及學理均肯定之,其原債務人與承擔人,對債權人負連帶給付責任。
  至於概括承受或營業合併,原債務人仍應負連帶責任(三○五條第二項)或原營業仍須負責(三○六條),故民法規定,僅依通知或公告即生效力(三○五條第一項、三○六條)。

第16章 債的消滅
  債之消滅者,債之關係因某種原因而客觀失其存在之謂,清償、提存、抵銷、免除、混同為其主要原因。
  債之關係消滅者,債權及其從權利均同時消滅,債務人並得請求返還或塗銷負債字據,或記明其事由或請求給予債務消滅之公認證書(三○七條、三○八條)。
  清償為最常見之債之消滅原因,須向債權人或其他有受領權之人為之(三○九條第一項)。清償,得由第三人為之,第三人代為清償後有求償權;利害關係人之清償同時有代位權(三一二條)。
  清償,須依債之本旨為之;惟代物清償、間接給付及債務客觀更新,亦得發生清償之效力。清償人所提出之給付,不足清償全部債額時,有抵充問題,其順序原則為先充費用,次充利息,再充原本(三二三條)。清償人對受領人,尚得請求給予受領證書。
  債權人受領遲延或不能確知而難為給付者,清償人得將給付物提存於清償地之法院提存所,使債之關係消滅(三二六條)。提存後,給付物毀損滅失之危險,由債權人負擔。債權人得於提存時起十年內隨時受領提存物,逾十年者提存物歸屬國庫(三二八條至三三○條)。
  二人互負債務,而給付種類相同,並均屆清償期者,原則上得依抵銷消滅債之關係(三三四條第一項本文),但債之性質、當事人特約或法律規定不能抵銷者,不在此限(三三四條第一項但書、三三八條至三四一條)。抵銷以意思表示為之,溯及於最初得為抵銷時,按照抵銷數額而消滅,但不得附條件或期限(三三五條)。

第17章 買賣
  買賣為交易行為之典型,其規定於各種有償契約,均有準用(三四七條)。
  買賣為當事人約定,一方(出賣人)移轉財產權於他方(買受人),他方支付價金之契約,於雙方因標的物及價金互相同意,即為成立(三四五條)。所有權之買賣,法典上稱為物之買賣,其餘權利之買賣,則稱權利買賣。出賣人因買賣負有使買受人占有標的物,並取得其權利之義務(三四八條)。
  出賣人對於買賣標的之權利或物之瑕疵,應負擔保責任。其權利有瑕疵者,買受人得主張依債務不履行行使權利(三五三條);其物之價值、效用、品質有瑕疵者,買受人得請求減少價金或解除契約(三五四條、三五九條),特定情形,尚得請求不履行之損害賠償或另行交付無瑕疵之物(三六○條、三六四條)。前者稱為權利瑕疵擔保責任;後者稱為物之瑕疵擔保責任。
  買受人除支付價金外,尚有受領標的物之義務(三六七條)。此外,買賣標的物之利益及危險,自交付時起,均由買受人承受負擔(三七三條),故交付後移轉所有權前發生不可歸責之給付不能時,出賣人即不負擔危險,仍得請求買受人支付價金。
  民法於買回、試驗買賣、貨樣買賣、分期付價買賣、拍賣,均另為規定,是為所謂特種買賣。

第18章 租賃
  租賃為當事人約定,一方(出租人)以物交付地方(承租人)使用收益,他方支付租金之契約(四二一條)。例如,甲乙約定,由甲提供A屋供乙居住,乙按月給付新台幣八千元,甲乙間即成立租賃契約。
  租賃之標的,限於物(動產、不動產),租金固以金錢之支付為常,但不以金錢為限。租賃期限不得逾二十年,惟屆期尚得更新;而且,租賃期限屆滿後,承租人仍為租賃物之使用收益,而出租人不即表示反對之意思,視為不定期繼續租賃契約,是為法定更新。
  租賃契約有效成立,出租人負有交付租賃標的物,並維持其適宜用益之狀態(四二三條),租賃物有修繕必要者,出租人負修繕義務(四三○條),出租人受有押租金者,於承租人交還租賃物且經扣償租賃債務後無息返還押金。
  承租人於受領出租人之交付後,其租賃權得對抗租賃物所有權之讓與或其他物權之設定負擔(四二五條、四二六條),是為租賃物權化。承租人對於租賃物之保管,應盡善良管理人之注意(四二三條),但對於失火,僅就重大過失負其責任(四三四條)。承租人有支付租金之義務,惟於特定情形,當事人一方得聲請調整租金。
  租賃具有人格性,承租人不得將租賃物轉租;苟有違反,出租人得終止租賃,但經出租人同意者不在此限(四四三條)。租賃權之轉讓,雖無明文,仍應作同一解釋,但得為繼承。

第19章 其他財產性契約
  交互計算者,當事人約定,以其相互間之交易所生之債權債務為定期計算,互相抵銷,而僅交付其差額之契約(四○○條)。其計算期未經約定者,六個月計算一次,惟得隨時由當事人一方任意終止之。
  記入交互計算項目之債權,具有不可分性,而且互相擔保,不得個別轉讓設質,其債權人請求扣押,對他方亦不生效力,且時效停止進行,是為交互計算不可分。至其經計算抵銷後之差額債權,應認為舊擔保繼續存在,但消滅時效重新起算。
  贈與為當事人約定,一方(贈與人)以物無償給與他方(受贈人),他方允受之契約(四○六條)。未經公證且非履行道德上義務之贈與,贈與人於權利移轉前,得任意撤銷贈與;且贈與人僅就故意或重大過失所致給付不能,對受贈人負價額償還責任;又贈與人原則上無瑕疵擔保責任。
  贈與得約定受贈人負一定之給付義務,是為附負擔贈與。於此情形,贈與人固得請求受贈人履行負擔,但受贈人僅於贈與之價值限度內,有履行負擔之責任,且贈與人於負擔之範圍內,負與出賣人同一之擔保責任。
  借貸可分為使用借貸及消費借貸二種。二者均為要物契約,須經交付借用物始告成立(四六四條、四七四條);惟為謀交易方便,法制上爰有消費借貸預約之增定(四六五條之一、四七五條之一)。
  以物無償貸付他方使用,他方於使用後返還之契約,是為使用借貸,故貸與人有容許使用之義務,惟借用人須以善良管理人之注意保管借用物。其數人共借一物者,對於貸與人須連帶負責。
  當事人約定,一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方,他方以同種類、品質、數量相同之物返還之契約,是為消費借貸。消費借貸得附利息或其他報償,成為有償契約,有償消費借貸,貸與人負瑕疵擔保責任,並應按期支付報償(四七六條、四七七條)。

第20章 承攬
  當事人雙方約定,一方(承攬人)為他方(定作人)完成一定工作,他方給付報酬之契約,是為承攬(四九○條)。例如,交付布匹於裁縫師裁製衣服而支付報酬即是。
  承攬人須依約定期限或於相當期限完成一定工作,逾期者定作人得請求減少報酬;如為期限利益行為,定作人得解除契約,並請求賠償因不履行而生之損害(五○二條)。  承攬之工作有品質或價值或使用之瑕疵者,定作人有修補請求權,不能修補或承攬人拒絕修補者,定作人原則上得請求減少報酬或解除契約(瑕疵擔保責任),如可歸責於承攬人者,定作人並得請求損害賠償(不完全給付責任)(四九二條至四九五條)。
  承攬之工作為土地上工作物或其重大修繕者,承攬人就承攬關係所生報酬額,得對於工作所附之不動產,請求定作人為抵押權之登記,對於將未完成之定作人之不動產,請求預為抵押權之登記,是為承攬人之法定抵押權。此項抵押權之請求,於開始工作前,亦得為之。修繕部分之法定抵押權優先於意定抵押權(五一三條)。
  定作人除報酬支付義務外,因特定情形,有時尚有協助完成工作及受領工作之義務(五○七條)。至於工作毀損之危險,於定作人受領前由承攬人負擔(定作人受領遲延者,危險由定作人負擔);材料之危險則由定作人負擔(五○八條)。

第21章 旅遊
  旅遊者,旅遊營業人與旅客約定,由旅遊營業人提供旅遊服務於旅客,旅客支付旅遊費用之契約。旅遊營業人必須以提供旅遊服務為營業而收取旅遊費用(五一四條之一第一項)。旅遊契約成立後,旅遊營業人雖因旅客請求而應填發旅遊單,載明法定事項,並交付旅客(五一四條之二),惟此僅具證明之用,尚不能因此認旅遊為要式契約。
  所謂旅遊服務,包括:1.安排旅程;2.提供交通、膳宿、導遊或其他有關服務,兩者並備,始稱旅遊。故其僅安排交通或僅提供交通、膳宿服務者,尚非旅遊(五一四條之一第二項);不過,後者無須多者並存,只要提供其中服務項目之一即可。
  旅遊須旅客行為協力者,旅客有協助義務,惟旅遊開始前,旅客有變更由第三人參加之權利;旅遊未完成前,旅客尚得隨時終止契約,但應賠償旅遊營業人所生損害。
旅遊營業人應使其提供之旅遊服務,具備通常價值及約定品質;違反者,旅客有請求改善之權利,其不為改善或不能改善者,旅客得請求減少費用;如其致旅客目的難以實現者,旅客並得終止契約。此外,旅遊營業人,非有不得已事由,不得變更旅遊內容;其內容可歸責於旅遊營業人之事由,致未能依約定進行旅遊者,旅客就時間之浪費,得請求非財產損害之賠償。
  旅遊遇有未完成而終止者,旅遊營業人應將旅客送回原出發地,以確保旅客之安全。旅客於旅遊途中,發生身體上或財產上事故時,旅遊營業人應為必要之協助及處理。至其相關費用,如其事由為可歸責於旅客者,由旅客負擔;反之,則由旅遊營業人負擔。

第22章 委任
  當事人約定,一方委託他方處理事務,他方允為處理之契約,是為委任(五二八條);委託之一方為委任人,處理事務之一方,是為受任人。委任雖為不要式契約,惟委任事物之處理,如為法律行為,依法應以文字為之者,如轉移不動產所有權登記,其處理權之授與,亦應以文字為之,代理權之授與亦然(五三一條)。
  委任為典型勞務契約,故勞務給付之契約,不屬於其他契約之種類者,適用委任之規定(五二九條)。
  委任具有人格性,故委任人之事務處理請求權,非經受任人同意,不得讓與第三人(五四三條)。受任人原則上須自己處理事務,違反者,應就第三人之行為與自己之行為負同一責任(五三七條、五三八條)。不過,委任人關於委任事務之履行,對於第三人有直接請求權(五三九條)。此外,委任得隨時任意終止,並因委任當事人一方死亡、破產或喪失行為能力者,委任關係原則上為之消滅(五五○條本文)。
  任人為委任人之處理事務,得分為有償或無償。前者,受任人應盡善良管理人注意義務;後者,受任人應盡與處理自己事務為同一注意義務(五三五條)。其因處理事務而收取之金錢、物品及孳息,應交付於委任人;為委任人取得之權利,應移轉於委任人(五四一條)。惟受任人因處理事務而支出費用或受有損害者,委任人應償還之或負賠償責任(五四五條、五四六條)。

第23章 寄託—附說:倉庫
  寄託者,當事人一方(寄託人)以物交付他方(受寄人),他方允為保管之契約(五八九條第一項),因其以交付為契約成立要件,性質上為要物契約之典型。
  受寄人須親自保管,且不得使用寄託物,苟有違反,須負不可抗力責任,除能證明縱不親自保管或不使用寄託物,仍不能避免損害發生者外,均不免責(五九一條至五九三條)。寄託關係消滅,寄託人應返還寄託物。
  寄託物如為代替物,如約定得返還代替物者,為消費寄託,適用消費借貸之規定(六○二條),金錢寄託推定為消費寄託(六○三條)。反之,如未約定其所有權移轉,而經寄託人同意為混合之保管,而以同一種類、品質、數量之混合保管物返還者,是為混藏寄託(六○三條之一)。旅店、飲食店、浴堂或其他相類場所之主人,對於客人攜帶之物品或通常物品,雖無約定保管,對其毀損、喪失亦應負責,是為法定寄託,且須負事變責任(六○六條至六○八條)。此外,倉庫契約(六一三條以下),雖為商事行為,但性質上亦為特殊寄託類型之一。

第24章 運送—附說:承攬運送
  以運送物品或旅客為目的而收取運費之營業人,是為運送人(六六二條)。當事人雙方約定,運送人為委託人運送物品或旅客,託運人給付運費之契約,是為運送契約。運送物品者,稱為物品運送;運送旅客者,為旅客運送。
  物品運送契約成立後,運送人負有運送物品至目的地之義務,託運人並得請求運送人填發提單。提單為表彰運送物品之有價證券,得依背書轉讓;交付提單於有受領權者,其交付就物品所有權移轉之關係,與物品之交付有同一效力(六二八條、六二九條)。
  物品運送人對於運送物之毀損,喪失或遲到,應負事變責任(六三四條),較一般債務不履行為重;不過,其賠償範圍原則上僅以運送物應交付時之目的地價值為限(六三八條),較一般債務不履行責任之範圍為輕。數運送人相繼為運送者,原則上應負連帶責任(六三七條)。
  旅客運送人對於旅客所受之傷害及運送之遲延,亦須負事變責任(六五四條)。對於旅客交託之行李,亦須負事變責任;對於未交託行李,僅須負過失責任(六五七條、六五八條)。

第25章 其他勞務契約
  本章分別說明出版、經理人及代辦商、居間、行紀等四者,並總稱其為其他勞務契約。
  於出版契約,依序敘明出版之意義及出版契約對出版權授與人與出版人之權利義務。於經理人及代辦商,分別說明二者之意義、契約上性質,二者之權利義務之內容,並比較其異同。於居間,除敘明居間之意義外,並分別指明報告居間、媒介居間及婚姻居間之區別及效力上特色。至於行紀乙節,除指出其契約類型之商事特色外,於行紀與委任之異同,亦予指明,並具體介紹競業禁止義務之規定內容。

第26章 合夥—附說:隱名合夥
  合夥者,二人以上互約出資,以經營共同事業之契約;其出資不以金錢、財物為限,信用、勞務或其他利益亦可(六六七條)。事業不以營業為限,但對其成敗,須具有共同之利害關係。
  合夥雖僅為契約,但因其經營共同事業,社會功能上與法人相近,故合夥具有團體性,其主要內容為:1.合夥有當事人能力;2.合夥財產為合夥人全體公同共有,民法上設有各種保全合夥財產之規定;3.合夥有損益分配、事務執行及對外代表之規定;4.合夥之加入或股份讓與,須經他合夥人全體同意;5.合夥之消滅事由為解散清算,而非如一般契約之為解除、終止。
  合夥財產為合夥人全體公同共有,法律設有如下保全之規定:1.合夥清算前,合夥人不得請求分析財產;2.合夥人非經其他全體合夥人同意,不得就其股份為讓與或設質;3.合夥債權人不得代位行使合夥人對於合夥之權利,對於合夥負有債務者,不得以其對於合夥人之債權與其所負之債務抵銷;4.對於合夥股份之扣押,於兩個月後溯及扣押時起生效(六八二條至六八五條)。
  合夥財產不足清償合夥債務時,合夥人對於不足之部分,負有連帶給付之法律責任(六八一條)。退夥之合夥人對於退夥前、入夥之合夥人對於入夥前之合夥債務,亦均負同一責任(六九○條、六九一條)。

第27章 合會
  合會者,由會首邀集二人以上為會員,互約交付會款及標取合會金、或由會首個別與會員互約交付會款及標取合會金之契約;會款得為金錢或其他代替物,合會金指會首及會員應交付之全部會款(七○九條之一)。
  合會之會首及會員,均以自然人為限,且無行為能人或限制行為能力人不得為會首;會首則不得兼為同一合會之會員。
  合會為要式契約,應訂立會單,由會首及全體會員簽名;惟會員業已交付首期會款者,雖未訂立會單,仍視為合會成立。首期合會金不經標會,由會首取得;其餘各期合會金,由標得會員取得。標會,原則由會首主持,會首應於每期標會後三日內,代得標會員收取會款,並交付於得標會員,逾期未收取之會款,會首有代為給付之義務(七○九條之七)。會首或會員,非經其他會員全體同意,不得移轉權利或義務於他人,亦不得退會或轉讓會份於他人(七○九條之八)。
  會首倒會時,將應給付之各期會款,於每屆標會期日平均交付於未得標會員,會首並應負連帶給付責任,必要時並得由未得標會員推選人員處理相關事宜(七○九條之九)。

第28章 保證—附說:人事保證
  保證者,當事人約定,一方(保證人)於他方(債權人)之債務人(主債務人)不履行債務時,由保證人代負履行責任之契約(七三九條)。例如,甲向乙借錢,丙與乙約定,如甲不還錢丙願代甲負責,乙丙之間即成立保證契約。
  保證債務及責任,以債權人與主債務人之主債務存在為前提,亦以主債務為其範圍(七四○條),故保證具有從屬性(保證從屬性)。保證旨在擔保主債務人不履行時,由保證人補充負其責任,故保證具有補充性(保證補充性),如債權人未先就主債務人之財產為強制執行而無效果者,保證人得對債權人拒絕給付(七四五條),通稱之先訴抗辯權。但保證人拋棄該項權利,或與債權人約定放棄該項權利(即通稱之連帶保證)者,喪失先訴抗辯權。又保證人依本節所享有之權利,不得預先拋棄,苟有違反,其拋棄無效(七三九條之一)。
  保證人代負責任後,對於主債務人原則上得依委任或無因管理行使求償權,同時享有代位權(七四九條)。
  當事人約定,一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時,由其代負賠償責任,並完成一定書面之契約,是為人事保證(七五六條之一)。須僱用人不能依他項方法受賠償時,其賠償責任始正式發生,且以受僱人當年可得之報酬總額為其限度(七五六條之二)。
  人事保證契約之期限為三年,保證人有隨時任意終止權;其僱用人違反法定通知義務者,保證人亦有終止權,法院並得減免保證人賠償責任(七五六條之三至七五六條之六)。再者,僱用人對人事保證保證人之請求權,適用二年之短期消滅時效(七五六條之八)。

第29章 其他類型的債
  指示證券,謂指示他人將金錢、有價證券或其他代替物給付第三人之證券(七一○條)。而指示證券所稱之證券,乃為有價證券之簡稱。有價證券之特色乃為權利之發生、移轉或是行使均須憑藉該證券之占有為依據。指示證券表彰一定數額之金錢或一定種類、品質、數量之其他代替物,票據實務上之匯票、支票即為指示證券之重要類型。
  無記名證券,謂持有人對於發行人,得請求其依所記載之內容為給付之證券(七一九條)。無記名證券亦為有價證券之一種,其無庸背書而僅以交付而流通之。此外,無記名證券未記載特定之權利人,證券之持有人即為權利人。未如指示證券限定給付之標的,無記名證券除金錢、有價證券或其他代替物外,其他財產或勞務均得為付之內容,例如百貨公司之禮券、車票、船票或電影入場券均可。
  終身定期金,謂當事人約定,一方於自己或他方或第三人生存期內,定期以金錢給付他方或第三人之契約(七二九條)。終身定期金之給付限於金錢,約定金錢以外之給付者,則屬無名契約。而終身定期金之成立,應以書面為之(七三○條),即終身定期金契約採要式行為方式。
  和解,謂當事人約定,互相讓步,以終止爭執或防止爭執發生之契約(七三六條)。所謂爭執,係指對某種法律關係之效力內容、範圍或其本身是否存在,當事人間主張不一或相反。得依和解終止或防止紛爭者,不限債權關係,物權關係、親屬關係或繼承關係均可。

第三編 物權編
第30章 通則
  1.契約法與物權法的兩個基本原則分別是「契約自由原則」與「物權法定主義」。所謂物權法定主義是指物權的種類及內容都必須由法律規定,除了民法或其他特別法有規定外,不得創設。
  2.物權的特性有三:?姚u先性;?炳?他性;?降l及性。
  3.債權行為是當事人一方約定對他方負擔一定作為或不作為義務的法律行為。就法律行為的作用言,債權行為是負擔行為,只能使當事人間發生權利義務,不會直接促使權利發生變動;物權行為的作用則是直接促使物權發生取得、喪失或變更的效力,因此物權行為是處分行為。
  4.動產物權因法律行為而讓與者,非將動產交付不生效力,交付得以現實交付為之,亦得以觀念交付(簡易交付、占有改定、返還請求權讓與)的方法為之。不動產物權之移轉與設定,應以書面為之,其依法律行為而取得、設定及變更者,非經登記,不生效力。
  5.因繼承原因而發生物權變動,於「被繼承人死亡」時發生效力。因強制執行發生物權變動者,於「拍定人繳足價金,法院發給權利移轉證書」時發生效力;因「法院之判決」而發生物權變動者—此種情形多為共有物的裁判分割—,於「法院判決確定」時生效。
  6.物權變動情形,須有讓社會大眾足以辨識的占有或登記外觀,稱為公示原則。在動產物權以「交付」產生占有外觀為公示方法,在不動產物權以「登記」為公示方法。法律既然分別以「交付」、「登記」為動產物權、不動產物權因法律行為得、喪、變更的公示方法,則對於信賴此一公示外觀的善意第三人自應加以保護,才能維護交易的安全,稱為公信原則。

第31章 所有權
  1.所有權是於法令限制內,得永久地、全面地、彈性地支配標的物的權利。
  2.所有權的權能可分為積極權能與消極權能。積極權能是所有人於法令限制的範圍內得自由使用、收益、處分其所有物的權能;消極權能是所有人得排除他人干涉的權能;也就是所有人對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之,對於妨害其所有權者,得請求除去之,有妨害其所有權之虞者,得請求防止之。
  3.相鄰土地所有人間,必須彼此協和,才能使土地的經濟效益獲得發揮,民法關於相鄰地關係的規定,於土地所有人與地上權人、農育權人、典權人、承租人……間亦有其適用或準用。
  4.動產善意受讓制度是在無權處分,為保護交易安全所為的規定。民法八○一條規定「動產之受讓人占有動產而受關於占有規定之保護者,縱讓與人無移轉所有權之權利,受讓人仍取得所有權」。是否「受關於占有規定之保護」,須依民法第九四八條至九五一條之規定決定之。
  5.共有是二人以上共有一物。共有可分為分別共有及公同共有。分別共有是數人按其應有部分,共有一物之所有權。公同共有是數人基於公同關係(例如繼承、合夥、共同財產制……)而共有一物。
  6.應有部分是共有人就一所有權所享有分量。共有人之任何一人均得將其應有部分出賣移轉、設定抵押……予第三人,無須得其他共有人之同意。但對共有物之處分、變更或設定負擔,應得全體共有人之同意。民法的規定固然保障了共有人權利的靜態安全,但不利於共有物之經濟利用,因此土地法第三十四條之一第一項規定「共有土地或建築改良物,其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權,應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者,其人數不予計算。」但土地或建築物以外之其他之共有物之處分,仍適用民法規定,須得全體共有人同意,始生效力。

第32章 地上權
  1.地上權是在他人土地上有建築物或其他工作物為目的而使用其土地的權利。
  2.意定地上權須由當事人訂定書面文字,且經登記,才能成立。法定地上權則因符合民法第八百七十六條的規定而發生。
地上權可以約定有租金者,也可以約定無地租,在有地租的情形,若地上權人積欠地租達二年之總額,除另有習慣外,土地所有人得撤銷(終止)地上權。
  3.地上權得在他人土地上下之一定空間範圍內設定之,稱為區分地上權。區分地上權之設定範圍,如第三人有使用收益權或有以該使用收益權為標的之物權者,應得其同意。

第33章 農育權
  1.農育權,是指在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權(民法八五一條之一第一項)。
  2.農育權可以是定期農育權,也可以是不定期農育權。定期農育權的存續期間原則上不得逾二十年。
  3.農育權人原則上可以將農育權讓與他人,或是以農育權為標的物設定抵押權。
  4.農育權不得轉租,農育權消滅時,農育權人的取回土地上的出產物及工作物。

第34章 不動產役權
  1.不動產役權是以他人土地供自己土地便宜之用之權。其受便宜之地稱為需役地,其供他人土地便宜之用之地稱為供役地。
  2.不動產役權是從屬性物權,不得與需役地分離,因此不得將地役權單獨讓與第三人,或單獨以不動產役權設定限定物權與第三人。
  3.不動產役權有不可分性,需役地經分割者,不動產役權仍為各部份之利益存續,但不動產役權之行使,依其性質,只關於需役地之一部分者,僅就該部分仍為存續。反之,供役地經分割者,不動產役權就其各部分仍為存續,但不動產役權之行使依其性質,只關於供役地之一部分者,僅對於該部分存續。

第35章 抵押權
  1.抵押權是債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保的不動產,得就該不動產賣得價金優先受償的權利。
  2.抵押權依其是否基於當事人的意思而設定,可以分為意定抵押權與法定抵押權。絕大多數的抵押權是意定抵押權。意定抵押權須訂立書面文字,且辦妥登記,才能成立生效。法定抵押權為數較少,係國民住宅條例第十七條、二十七條的規定時,依法發生,不待登記,即生效力。
  3.抵押權有三種特性:(1)從屬性;(2)不可分性;(3)代位性。所謂從屬性是指抵押權為擔保物權,是為了擔保的債權獲得實現而存在,因此原則上隨被擔保的債權之發生、移轉、消滅而發生、移轉、消滅。所謂不可分性是指全部抵押物擔保全部債權,不因抵押物分割、讓與或是債權分割、讓與而受影響。所謂代位性是指抵押物被徵收而獲得的補償金,因抵押物毀損滅失獲得之損害賠償金、以及因保險事故發生抵押物毀損滅失而獲得的保險金,都是抵押物的代位物,抵押權人有優先受償權。
  4.抵押權的實行,主要是法院拍賣。法院拍賣須先聲請法院以裁定給予執行名義,再以該執行名義聲請強制執行。抵押權的實行也有將抵押物所有權移轉予抵押權人,作價清償者。抵押權的實行尚有以其他方法,例如洽覓買主,以賣得價金,依抵押權順序受償。
  5.關於拍賣抵押物價金的分配,拍賣費用及取得執行名義的費用應最優先受償。其次,抵押物若為土地者,土地增值稅應優先於抵押權擔保之債權受償。再次,由抵押權所擔保之債權,依抵押權的順序優先受償。最後,若有剩餘,才由普通債權人受償,普通債權人,不論其債權的成立先後,只要清償期屆至,一律立於平等地位,比例受償。
  6.最高限額抵押權是債務人或第三人提供其所有的不動產為擔保,就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權,在一定金額限度內,設定的抵押權。最高限額抵押權所擔保的債權,以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權人,就已確定之原債權,僅得於其約定之最高限額範圍內,行使其權利。
  7.最高限額抵押權,在原債權確定前,不具有普通抵押權之從屬性;在原債權確定後,具有從屬性。

第36章 質權
  1.質權與抵押權、留置權同為擔保物權。質權的標的物是動產或可讓與的權利,抵押權的標的物原則上是不動產。抵押權的設定,須訂立書面文字並辦理登記。質權,須有設定質權意思表示的合致,並交付動產予債權人占有,始生效力。留置權的標的物以動產為限,因符合法定的要件而成立。
  2.經主管機關許可,以受質為營業之人,所設定的質權,稱為營業質。質權人係經許可以受質為營業者,僅得就質物行使其權利。出質人未於取贖期間屆滿後五日內取贖其質物時,質權人取得其質物之所有權,其所擔保之債權同時消滅。
  3.質權的實行,可以由質權人自行變賣,但須依債編施行法第二十八條「民法債編所定之拍賣,在拍賣法未公布施行前,得照市價變賣,但應經公證人、警察機關、商業團體或自治機關之證明。」之規定為之。也可以聲請法院強制執行,惟須先聲請法院以裁定取得執行名義,再聲請民事執行處強制執行。
  4.權利質權有以債權為標的者,有以證券為標的者,也有以其他權利為標的者。

第37章 留置權
  1.留置權與質權同為動產擔保物權,留置權因符合法定條件而成立,質權則基於當事人之意思表示而設定。
  2.留置權的成立要件包括積極要件:(1)須占有他人的動產。(2)須債權已屆清償期或債務人無支付能力。(3)須債權之發生與該動產有牽連關係,但商人間因營業關係而占有之動產,及其因營業關係所生之債權,視為有牽連關係。此外,尚須無消極要件:(1)留置權之行使須不違背公共秩序或善良風俗。(2)須非因侵權行為而占有。(3)動產之留置,須不與債權人應負擔之義務或與債權人、債務人間之約定相牴觸。
  3.留置權的實行,除須先訂六個月以上之相當期眼,通知債務人,聲明如不於其期限內為清償時,即就其留置物取償。又債權人不能依上述規定通知者,於債權清償期屆滿後,經過二年仍未清償者,亦得就留置物取償。

第38章 占有
  1.占有是對物有事實上的管領力,至於對物有無事實上的管領力,則必須依照社會的一般觀念定之。
  2.占有依不同標準可作不同的分類:以占有是否有本權區分,可以分為有權占有與無權占有;以管領力的行使是否需要他人介入區分,可以分為直接占有與間接占有;以無權占有人是否知悉其占有並無本權區分,可分為善意占有與惡意占有。
  3.占有人與占有輔助人不同。受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係,受他人之指示,而對於物有管領之力者,僅該「他人」為占有人。而「受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係,受他人之指示,而對於物有管領之力的人」,就只是占有輔助人。
  4.占有有二個主要推定效力:(1)利推定之效力:占有人於占有物上行使之權利,推定其適法有此權利。(2)事實推定之效力:占有人,推定其為以所有之意思、善意、和平、公然及無過失占有。
  5.占有的保護主要可分自力救濟權以及占有人的物上請求權。占有人之自力救濟權由占有人或占有輔助人都可以行使。占有人之物上請求權則只有占有人可以行使,占有輔助人不得行使。占有人之物上請求權主要內容為:(1)占有物返還請求權。(2)除去妨害請求權。(3)防止妨害請求權。占有人之物上請求權,自侵奪或妨害占有危險或危險發生後,一年間不行使而消滅。
劉宗榮
國立台灣大學法學博士
國立台灣大學法律學院兼任教授

姚志明
德國哥廷根大學法學博士
中原大學財經法律學系教授